SPKn’nun 47/I-A-2 maddesi hükmündeki suçun maddi unsuru “sermaye piyasası araçlarının alım ve satımını” yapmaktır.
Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının belirlenmesinde arz ve talebin ekonomi kuralları çerçevesinde sağlıklı biçimde oluşmasına engel olan herhangi bir alım ve/veya satım, piyasa kuralları içerisinde ‘yapay’ olarak nitelendirilebilir. Yapay alım ve satımın ‘elverişli’ olması, yani sermaye piyasası araçlarının fiyatlarında yapay bir şekilde artış veya düşüşe yol açabilecek ya da fiyatlarını aynı seviyede tutabilecek nitelikte bulunması gerekir. Alım ve satımın yapay veya hileli olması maddi unsurun varlığını etkilemektedir. Kendinden kendine işlemler (wash sales) veya tarafların işlemden önce anlaşarak aynı fiyat ve aynı miktardan, eş zamanlı olarak girdikleri emirlerin karşılaşması sonucunda gerçekleşen işlemler, piyasa dolandırıcılığı için kullanılan klasik yöntemler olmakla beraber, piyasayı dolandırmaya yönelik işlemler bu yöntemler ile sınırlı değildir. Gerçekleşen işlemler, sayılan iki tipteki gibi hileli olmadığı halde, madde hükmünde sayılan amaçlara yönelik olduğunda suçun maddi unsuru yine oluşacaktır. Hükmün başındaki yapay ibaresi, hükmün sonundaki alım ve satım ibaresini değil aradaki amaçları nitelemektedir. Bu nedenle, suçun maddi unsurunu tek başına yasal bir görüntüye sahip olan ve fakat belirli bir amaç için koordineli olarak gerçekleştirildiklerinde piyasa dolandırıcılığına neden olan alım ve satımlar oluşturmaktadır.
Öte yandan, yapay alım ve satımın büyüklüğü konusunda bir alt ve üst sınır söz konusu değildir. Hisse senedinde kontrolü sağlayarak fiyat hakimiyeti kurmaya yönelik bir piyasa dolandırıcılığı için gerekli miktar çok büyük olabileceği gibi, hisse senedinin kapanış fiyatının belirlenmesi için borsadaki asgari işlem miktarı olan bir adetlik alış işlemleri de piyasanın dolandırılmasına neden olabilecek niteliktedir.
İşlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun neticesi sermaye piyasası araçlarının fiyatının etkilenmesi tehlikesidir. SPKn 47/I-A-2 hükmü, fiili bir ‘tehlike suçu’ olarak düzenlemek suretiyle sonucun gerçekleşmesini şart koşmamıştır. Tehlike suçlarında, doğrudan doğruya bir zararın doğması gerekli olmayıp, suç konusu olarak tanımlanan tehlikeli davranışlar cezalandırılmaktadır. Piyasa dolandırıcılığı suçunu da tehlike suçu olarak tanımlayan yasa koyucunun amacı, sermaye piyasası araçlarının fiyatının yapay olarak etkilenmesine yönelik işlem gerçekleştiren kişilerin cezalandırılmasıdır. Suç bir tehlike suçu olmakla beraber, failin gerçekleştirdiği işlemler sonucu bir menfaat sağlanması durumunda, SPKn’nun 47 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince “verilecek para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamaz”. Söz konusu hükmün uygulanması açısından önemli olan ve vurgulanması gereken diğer bir husus ise, failin mamelekinde (mal varlığında) bir artışın meydana gelmesinin yanı sıra bir zarardan korunmanın da “menfaat” olarak değerlendirilmesidir.
Kaynak: spk.gov.tr